Quel mode de gestion externalisé des crèches communales choisir ?

Axel Glock | | 20 décembre 2019
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Extrait du Courrier des maires – Décembre 2019 – N°340 :

Confrontées à une évolution démographique ou désireuses d’accroître leur attractivité auprès des employeurs ou des ménages, les communes cherchent à développer sur leur territoire les solutions d’accueil des jeunes enfants. En dehors de l’exploitation en régie, le choix du mode de gestion idoine vise en pratique tant à trouver un équilibre économique qu’au nécessaire respect des règles de la commande publique.

L’OCCUPATION DOMANIALE, OUTIL AUX POTENTIALITÉS LIMITÉES

Les articles L.2122-1 du code gé­néral de la propriété des personnes publiques (CGPPP) permettent à une personne publique de consen­tir, notamment à une personne pri­vée, des autorisations d’occupation de leur domaine public. Cette autorisation peut prendre la forme d’une convention, qui est alors conclue à titre précaire et révo­cable (art. L. 2122-3 du CGPPP) et donne lieu en contrepartie au paiement par son bénéficiaire (ici l’exploitant de la crèche) d’une re­devance d’occupation (art. L.2125- 1 du CGPPP). Dans le cadre d’une convention domaniale, la collecti­vité publique «accueille» dans des locaux lui appartenant, une activi­té de crèche dont elle n’est géné­ralement pas à l’initiative, puisque celle-ci émane d’une personne pri­vée, par exemple sous forme asso­ciative, et sur laquelle elle n’a en principe pas de pouvoir de décision ou de contrôle. Si cet outil a pu être choisi par de nombreuses collectivités locales, son utilisation appelle une double réserve sur le plan juridique.

La nécessaire mise en concurrence préalable

Depuis le 1er juillet 2017, l’article L. 2122-1-1 du CGPPP prévoit une publicité et une mise en concur­rence obligatoires préalablement à l’octroi des autorisations pri­vatives d’occupation du domaine public, dès lors que leur utilisation est le support d’une activité écono­mique, sauf cas dérogatoires pré­vus par la loi. Les textes ne définissent pas ce que recouvre la notion d’activité éco­nomique, même s’il pourrait être considéré que celle-ci correspond à toute activité de production, de distribution et de services. De sorte que l’octroi d’une autorisation do­maniale en vue de l’exploitation d’une crèche pourrait relever de ces dispositions, dès lors que l’ac­cueil des jeunes enfants peut être assuré aussi bien par des structures à but non lucratif que des entreprises du secteur concurren­tiel. L’autorité de la concurrence a d’ailleurs qualifié de marché per­tinent l’activité portant sur des services de gestion des crèches où peuvent se rencontrer des offreurs (associations, entreprises publiques ou privées) proposant à des demandeurs (des collectivités locales dans leur grande majorité) leurs services de gestion de ces structures.

Distinction entre occupation domaniale et concession de service

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion d’indiquer qu’une convention d’oc­cupation domaniale ne peut avoir pour objet de confier à un opéra­teur économique la gestion d’un ser­vice public. À défaut, celle-ci doit être qualifiée de concession de ser­vices laquelle ne peut être attribuée qu’après avoir fait l’objet d’une pro­cédure de publicité et de mise en concurrence préalable.

Concrètement, une  commune ne peut pas, dans le cadre d’une convention, imposer à son cocon­tractant des obligations relatives à l’organisation et au fonctionnement de la crèche, et doit seulement se limiter à définir les conditions de la mise à disposition de ses locaux.

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