Les OPH peuvent, en vertu des dispositions de l’article L. 421-17 du code de la construction et de l’habitation, relever soit des règles de la comptabilité publique, soit des règles applicables aux entreprises de commerce.
Dans ce second cas de figure, sont applicables les dispositions du code de commerce relatives aux commissaires aux comptes, parmi lesquelles figurent les dispositions de l’article R. 823-5 de ce code, en vertu desquelles il incombe au tribunal de commerce de statuer sur la récusation ou le relèvement de fonctions des commissaires aux comptes.
La question posée au Conseil d’Etat dans cette affaire concernait l’applicabilité de ces règles dans l’hypothèse d’une résiliation d’un marché public de commissariat aux comptes fondée sur les stipulations de l’article 39.5 du CCAG PI de 1978.
La Haute juridiction considère qu’au vu des textes précités, l’OPH concerné ne pouvait résilier le marché en litige sur le fondement du CCAG sans avoir préalablement saisi le tribunal de commerce pour obtenir le relèvement du commissaire aux comptes titulaire de ce marché.
La conséquence de ce manquement est le droit dudit titulaire d’obtenir l’indemnisation de la marge nette dont il a été privée. Pour autant, au cas présent, le Conseil d’Etat considère que le fait que le requérant se soit abstenu de verser au dossier les éléments relatifs à ses charges fixes, demandés par le Tribunal dans un jugement avant-dire droit, autorisait la Cour, saisie en appel, à rejeter sa demande indemnitaire, sans même ordonner une mesure d’instruction ; l’étendue du préjudice, dont la preuve incombait au demandeur, n’étant pas établie.
En effet, une telle mesure, notamment une expertise, n’est utile que si le juge, alors que le demandeur a établi l’existence d’une faute et la réalité d’un préjudice, est dans l’incapacité de se prononcer sur l’étendue dudit préjudice au vu des pièces et éléments qu’il a, le cas échéant, demandés aux parties, ce qui implique que ces dernières aient fait diligence à la suite de cette demande (CE, 23 octobre 2013, ministre de la justice, Req. n°360961, T.Rec).
CE, 6 décembre 2017, société G.P.E. Audit et Conseil, Req. n°405651, T.Rec