Les procédures de passation des marchés de défense ne peuvent être annulées. Le juge des référés précontractuels de première instance ayant annulé la procédure lancée par l’Atelier industriel de l’aéronautique de Clermont-Ferrand en vue de l’attribution d’un marché de prestations de bourrellerie aéronautique, la question de la qualification de ce marché s’est posée.
Le Conseil d’Etat considère que le marché en question est bien un marché de défense, puisque les prestations de bourrellerie doivent être réalisées sur des avions militaires, donc sur du matériel de guerre. Le juge des référés précontractuels n’était donc pas en droit d’annuler la procédure.
Ayant annulé l’ordonnance pour ce motif, le Conseil d’Etat est amené à se prononcer, entre autres, sur un moyen tiré de la méthode de notation employée.
Le Conseil d’Etat rappelle, dans un premier temps, les règles applicables en la matière, telles qu’elles ont été posées notamment dans les décisions du 15 février 2013, société SFR, n° 363854 (TRec), du 3 novembre 2014, commune de Belleville-sur-Loire, n° 373362 (Rec), du 10 avril 2015, société Hélicocéan, n° 386912 (TRec) ou encore du 16 novembre 2016, société Snef, n°401660 (TRec).
Il qualifie d’irrégulière, au cas d’espèce, la méthode de notation du critère du prix (critère pondéré à 60 %) employée en ce qu’elle conduisait automatiquement à donner la note de 20 au moins-disant et la note de 0 au plus-disant. La Haute juridiction considère que cette méthode conduit à attribuer le marché à l’offre la moins-disante, et non à la mieux-disante, compte tenu de la pondération importante du critère concerné.
En effet, même dans l’hypothèse d’une offre plus-disante qui obtiendrait les notes maximales, soit 40/40, sur les autres critères, et d’une offre moins-disante qui aurait des notes de 0/40 sur ces autres critères, le plus-disant ne pourrait jamais remporter le marché, quand bien même il existerait un faible écart de prix entre ces offres, notamment – mais pas uniquement – dans le cas où seuls deux candidats verraient leur offre classée.
Mais, bien évidemment, obtenir la confirmation de l’existence d’un manquement ne suffit pas au succès du moyen.
Et, au cas précis, la requérante avait des notes inférieures à celles de l’attributaire sur les critères du prix et de valeur technique, pondérés à 60 % et 30 %, et une note égale à celle de l’attributaire pour le critère de la politique sociale, pondérée à 10 % ; autant dire que la méthode de notation, toute irrégulière soit-elle, n’a pas lésé la requérante.