La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin II » a ratifié l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, qui acquièrent donc une valeur législative.
A cette occasion, l’ordonnance relative aux marchés a fait l’objet de plusieurs modifications, qui s’appliqueront aux procédures envoyées à la publication à compter du 11 décembre 2016.
Ainsi, la possibilité de présenter des offres variables selon le nombre de lots obtenus est supprimée.
Surtout, l’exigence de production d’un extrait de casier judiciaire, qui était prévue à l’article 45 de l’ordonnance, et dont le potentiel contentieux avait largement été révélé ces derniers mois, est modifiée au profit d’une déclaration sur l’honneur.
Relevons, en matière de marchés de partenariat, que l’ordonnance reconnait désormais un droit à indemnisation au profit du titulaire en cas de décision d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, la décision n’affectant pas les clauses éventuelles portant sur les modalités de cette indemnisation.
De plus, et toujours concernant ces marchés, l’article 69 ajoute l’obligation, lorsque le titulaire assure une mission de conception, « d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ».
Enfin, la loi précise l’objet de l’évaluation préalable : celle-ci doit procéder à une comparaison des différents modes envisageables de réalisation du projet, et comporter une « analyse en coût complet ainsi que tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet ».
A relever pour le futur : le législateur autorise le gouvernement à procéder par voie d’ordonnance, dans un délai de vingt-quatre mois, à l’adoption, en principe à droit constant, de la partie législative du Code de la commande publique, qui regroupera les règles applicables tant aux marchés publics qu’aux concessions. Ces dispositions, sous réserve d’adaptations, seront rendues applicables dans les collectivités d’outre-mer.